la pratique du précédent en droit français : étude à partir des avis de l’avocat général à la cour de cassation et des conclusions du rapporteur public au conseil d’état

Résumé

Thèses Bibliothèque de droit privé Tome 635 À partir des avis de l'avocat général à la Cour de cassation et des conclusions du rapporteur public au Conseil d'État, l'étude se propose d'analyser les fonctions du précédent en droit français d'un point de vue argumentatif et méthodologique, en s'émancipant du débat consistant à déterminer si la jurisprudence constitue ou non une source du droit. L'examen systématique de plus de trois cent soixante travaux préparatoires atteste de l'omniprésence du précédent comme contrainte argumentative. Une telle posture mettant l'accent sur la dimension argumentative du précédent permet de démystifier la logique binaire consistant à opposer inopportunément le droit civil et le common law en raison de la différence statutaire officielle qu'il revêt respectivement dans ces deux systèmes de droit. En outre, le dévoilement de la pratique du précédent devant les juridictions suprêmes est de nature à relativiser l'opposition entre le droit public, qui serait un droit essentiellement jurisprudentiel, par opposition au droit privé, lequel serait un droit fortement légicentriste. La thèse, au-delà de livrer des clefs de compréhension de la façon dont l'argument du précédent façonne la jurisprudence des juridictions suprêmes, propose une réflexion plus générale sur le degré de liberté dont dispose le juge lorsqu'il est confronté à un cas difficile et qu'il doit alors opérer un choix entre plusieurs solutions en conflit.